中國消費者報報道（記者任震宇）近日，市場監管總局發布了《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），公開向社會征求意見。征求意見稿對當前存在的多種網絡不正當競爭行為作出了明確限制。《中國消費者報》記者采訪相關專家，就其中的亮點條款進行解讀，并提出了相關建議。

打擊不正當競爭

“征求意見稿是《反不正當競爭法》《電子商務法》《行政處罰法》等法律在互聯網領域的延伸，制定者對近年來發生的互聯網領域不正當競爭事件、相關司法判決、司法解釋都做了很好的總結，并歸納到了征求意見稿里。”中國政法大學副教授、北京市法學會電子商務法治研究會副會長朱巍對記者說，“征求意見稿貼近現實，對很多新的不公平競爭方式都做了規定，比如算法問題、數據問題、流量問題、兼容問題、強迫‘二選一’和大數據殺熟問題，這些都是互聯網領域的不正當競爭方式，又和消費者、企業密切相關，征求意見稿中都有相應的規定。”

遼寧省市場監管局價監競爭處副處長林林向記者表示，征求意見稿堅持問題導向，在此基礎上進行系統完整性架構和內容精細度刻畫，同時具有鮮明的前瞻性和建設性，體例也比較完整，專設三個獨立章節構建“網絡不正當競爭行為”的基本范圍。其中包括八條列舉式條文，占到違法行為條款的50%，重實戰，便于操作。“一般規范”一章對應與網絡特性相結合的一般不正當競爭行為；“禁止利用技術手段實施妨礙干擾等不正當競爭行為”一章對應利用網絡特有技術手段實施的不正當競爭行為；“禁止利用技術手段實施其他網絡不正當競爭行為”一章對應《反不正當競爭法》十二條“其他”條款。這三個章節從一般到特殊逐步遞進，比較清晰地搭建了“網絡不正當競爭行為”的邏輯結構。例如，征求意見稿第七條用列舉的方式列出經營者在生產、銷售活動中，不得利用網絡實施引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的四類混淆行為。林林認為，該條款要求電商平臺加強自我約束，能有效遏制網上假貨橫行、仿品多于正品的山寨亂象。

規范不公平算法

將不公平算法納入不正當競爭行為進行監管，是征求意見稿的一大亮點。互聯網領域中涉及很多與算法相關的不公平競爭行為，例如網絡游戲抽獎中獎概率不明、大數據殺熟、網絡搜索競價排名推薦、平臺采用算法限制交易等。

中國消費者協會曾在網絡消費領域算法規制與消費者保護座談會上列出網絡領域涉及消費者權益的六種算法——推薦算法、價格算法、評價算法、排名算法、概率算法、流量算法，同時呼吁加強網絡消費領域算法規制，保障消費者的知情權、選擇權和公平交易權。

征求意見稿中的第十三條、第二十一條都對算法進行了規范。朱巍表示，算法是互聯網領域的核心要素之一，它本身并不是一種不正當競爭行為，但它又確實會對消費者的知情權和選擇權直接產生影響，用戶在平臺上看到的商品、服務是由算法決定的，但在以前的法律法規中未專門提到算法問題。對此類因算法導致的不公平乃至侵權行為，此前已經有個別司法判例，但只是個案的勝利，還需要對司法判決進行總結，上升為法律法規、部門規章。征求意見稿不僅專門提到了算法，還要求規范算法對用戶選擇的影響，這是用戶權益保障的延伸，目的是遏制不公平算法以及由此帶來的各種侵權行為。

平臺不得強制“二選一”

平臺強制要求商家“二選一”，如果商家在其他平臺經營、促銷，將遭到降低流量、限制搜索等不公平待遇，這種做法早已受到經營者和消費者的反對，監管部門也曾對部分實施“二選一”的平臺進行過處罰。

征求意見稿第十九條規定：“經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇、限流、屏蔽、商品下架等方式，減少其他經營者之間的交易機會，實施‘二選一’行為，妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的正常運行，擾亂市場公平競爭秩序。經營者不得利用技術手段，通過限制交易對象、限制銷售區域或時間、限制參與促銷等方式，影響其他經營者的經營選擇，實施‘二選一’行為，妨礙、破壞具有依賴關系的交易相對方合法提供的網絡產品或者服務的正常運行，擾亂市場公平交易秩序。”

林林表示，對利用網絡技術手段的“二選一”明確禁止性規定，不僅有利于行政執法人員對于同類問題的認定和處置，更能為整個網絡經營企業規范此類問題提供穩定可靠的預期。

朱巍認為，該條款和市場監管總局今年頒布的《網絡交易監督管理辦法》第三十二條類似，都是針對平臺“二選一”的規定。但相比《網絡交易監督管理辦法》第三十二條詳細列出了平臺強制“二選一”的方式，征求意見稿第十九條寫得比較簡略。他建議征求意見稿可以吸收借鑒《網絡交易監督管理辦法》第三十二條的規定，通過詳細列舉經營者強制“二選一”的方式，使條款更具有可操作性。

禁止“水軍”詆毀商譽

在互聯網企業競爭中，部分經營者采用雇傭“水軍”、公關公司的方式詆毀競爭對手的商譽，破壞了正常的競爭秩序。朱巍對記者表示，詆毀商譽的行為一直是《反不正當競爭法》規范的范圍，同時涉及《民法典》關于名譽權的規定。

征求意見稿第十一條第一款規定了“經營者不得利用網絡編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”，同時詳細闡述了“虛假信息”“誤導性信息”“損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”的定義。同時第十二條規定：“經營者不得實施下列行為，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽：（一）組織、指使他人以消費者名義對競爭對手的商品進行惡意評價……（四）其他編造、傳播虛假或誤導性信息，損害競爭對手商業信譽、商品聲譽的行為。自媒體、跟帖評論服務的提供者或使用者、網絡水軍等組織或個人，不得幫助其他經營者實施前款行為。”

朱巍指出，上述兩條規定的主體是經營者，建議稍作修改，規定經營者不僅自身不能直接利用網絡編造、傳播虛假或誤導性信息損害競爭對手商譽，也不能組織公關公司、“水軍”等其他主體破壞競爭對手的商譽。

將選擇權交給用戶

與傳統領域的不正當競爭行為不同，互聯網領域的不正當競爭行為往往帶有很強的技術性，例如，用誤導、欺騙甚至強制的方式要求用戶放棄使用某種產品或服務；未經用戶允許擅自下載并安裝某應用程序；預安裝的程序無法刪除或刪除程序繁瑣。

對此類行為，征求意見稿在第十五條作出了規定：“經營者不得利用技術手段，實施下列干擾其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的行為：（一）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載、放棄使用其他經營者合法提供的網絡產品或者服務……（五）調整其他經營者的網絡產品或者服務在搜索結果中的自然排序位置，并實施惡意鎖定。（六）其他妨礙、干擾其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的行為。”

朱巍認為，第十五條規定是征求意見稿的一大亮點，詳細列出了用技術手段進行不正當競爭的方式，便于執法部門操作。但需要注意的是，現在部分計算機或手機應用程序會附帶廣告推送，這是一種合法的經營方式，但用戶對此比較反感，而一些計算機或手機應用程序會對其他軟件附帶的廣告進行攔截，受到用戶歡迎。攔截屏蔽其他軟件廣告的行為算不算對其他經營者合法提供的網絡產品或服務的干擾？不如將選擇權交給用戶，規定用戶可以根據自己意愿，選擇是否對相關產品的廣告進行屏蔽。

建立第三方保護機制

征求意見稿對互聯網不正當競爭行為的監督檢查機制也有一些創新性規定，例如，第二十六條規定：“市場監管部門基于案件辦理的需要，可以委托第三方專業機構對與案件相關的電子證據進行取證、固定，對財務數據進行審計。”第二十七條規定：“對于新型、疑難案件，市場監管部門可以委派專家觀察員參與協助調查。專家觀察員可以依據自身專業知識、業務技能、實踐經驗等，對經營者的競爭行為是否有促進創新、提高效率、保護消費者合法權益等正當理由提出意見。”

林林認為，引入第三方專業機構，可以有效提升行政執法技術性認定能力。同時根據網絡技術和網絡環境發展特點，增設電子取證手段和專家觀察員制度，解決當前互聯網不正當競爭案件取證、固證、存證中的難點問題，以及新型網絡不正當競爭案件違法性認定和評估等理論性問題，這些手段對當前執法實踐來講很有必要。